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对“假药”价格认定工作的探讨
2016-05-30  作者:1  点击数: 收藏此页
 

基本情况(案由):一个办有工商营业执照的中草药收购个体户,在我市所辖的县市区范围收购了数百种地产中草药后,送到中草药加工销售集散地安徽亳州进行了简单洗切加工后运回我市,同时在亳州市场购买了一批印有亳州部分药厂注册商标的包装袋,按每袋0.5kg或1kg分装后拟出售给我市的个体药房、乡村诊所,其销售行为尚未发生即被当地药监部门查获。由于涉案品种多达200多种,数量多达5000多kg。药监部门依照《中华人民共和国药品管理办法》第四十八条“禁止生产(包括配制)销售假药”的规定中,“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的按假药论处”对应条款。认定其涉嫌犯罪并将此案移交公安机关。而公安机关侦查阶段因需对涉案物品价值进行认定,委托了本中心进行价值认定。

一、受理条件与涉嫌罪名及犯罪情形密切相关。此类案件的特点是不同罪名受理条件不同,同一罪名犯罪情形不一受理条件也不同。而此案当事人犯罪行为既涉嫌触犯《刑法》第一百四十条规定的“假冒伪劣罪”,同时也涉嫌触犯《刑法》第一百四十一条和《中华人民共和国药品管理办法》第四十八条规定的“生产假药罪”。

通过上述分析,若委托机关拟以涉嫌假冒伪劣罪办理认定委托,则受理时应依《涉案侵权和伪劣商品价格认定规则》第七条第六款“生产、销售伪劣商品案件,应明确同类合格商品及其技术指标、所处市场区域等内容,并提供相关检测机构出具的检验报告。”的规定,委托机关应提供药品检验机关的专业质检报告,同时委托机关若依《中华人民共和国药品管理法》第四十八条的“药品所含成分与国家药品标准规定成分不符的”假药认定条款委托,同样应提供药品检验机关的专业质检报告,因委托机关未提供专业质检报告,所以上述二种情况不符合受理条件,不应受理。究竟是否符合受理条件?成了争论的焦点,依法依规受理是认定工作的基本原则。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条规定了另六种按假药论处的情形,其中之一便有“依照本法必须批准而未经批准生产、进口,或者依照本法必须检验而未经检验即销售的”,依案情介绍和分析,犯罪嫌疑人即属在收购、加工过程中(即生产过程)未获批准而生产中药饮片,对于执法机关应否提供质检报告。依照《中华人民共和国药品管理法》第七十七条对假药、劣药的处罚通知,必须载明药品检验机构的质量检验结果;但是,本法第四十八条第三款第(一)、(二)、(五)、(六)项和第四十九条第三款规定的情形除外。”由此可见,按假药论处的六种情形是不需要提供质检报告的同时,依照《中国药典》关于中药材和中药饮片的描述,中药材和中药饮片属特殊商品,中药材及中药饮片的性状判定就决定了药品的真假,很多时候在从性状就能判断中药材和中药饮片的真伪时就不需要做含量和化学鉴别的检验项目。鉴于法律的明确规定以及中药材及中药饮片的特点,执法机关委托认定“假药”价值时,不需要提供专业检测机构的检验报告。经与委托机关再三确认拟起诉罪名后,确定依《刑法》第一百四十一条和《中华人民共和国药品管理办法》第四十八条规定的“生产假药罪”(疑似假药情形论处)。据此,认定机关受理了认定协助。

二、科学合理确定价格类型、价格区域和价格基准日。根据委托方提供的讯问笔录和结合实物现场勘验得知,标的物系当事人延续了几个月时间从市辖区内县市收购,经安徽亳州加工后运回市内分装,分装时未分等分级属统装。该批饮片在查封时仅停留在加工后包装环节,还没有实现销售,故由委托方确定了价格类型为出厂价、价格区域为本市范围。标的物2015年6月11日被查封扣押的,一般而言当日应为价格认定基准日,由于涉案品种多达200多种,收购、加工、运输、保管延续了几个月时间,一天时间上述品种正常交易没有操作性,故基准日宜确定为查封前后一个阶段为区间。

三、实物勘验以专家为主鉴定其品质。依照《药品管理法》第99条关于涉嫌生产、销售假药的货值计算“货值金额以违法生产、销售药品的标价计算;没有标价的,按照同类药品的市场价格计算”的相关法律规定,标的物的价值若有完整清晰的财务账目或价格,此案价值认定应该不难,客观实际一是当事人从事中药材购销时间不长,专业化程度不高,中药材收购、运输、加工、包装过程中全为现金交易,无帐目记录,涉案品种收购价及加工费用全凭当事人回忆报账;二是涉及中药饮片品种多达200多种、5000多kg;三是当事人还未实际交易即被执法机关查封;四是品种如此之多的假药案(实为真药,因未办理生产销售许可被视为假药),无论是执法机关,还是价值认定均无先例可循(近10年的案例中无先例),可想而知其价值认定的工作难度之大。依照《价格认定规定》,中心工作人员迎难而上、知难而进、集思广益,数次集体讨论思路和认定方法,最终确定了以执业药师为主,经营者为辅的对中药饮片性状、品质逐一进行评判,多层次、多渠道、全方位搜集同类品种同期市场收购、加工费用水平及销价水平,最终综合多方因素认定其价格水平。

中药品质高低直接决定其价格高低,其鉴定方法有来源、性状、显微及理化鉴定等。中药的性状鉴定就是专家用眼看、手摸、鼻闻、口尝、水泡、火烧等方法鉴别外观性状,这种方法在我国中医学界已积累了丰富的经验,具有简便、易行、迅速的特点。执业药师通过对中药的形状、大小、颜色、质地、折断面、气味进行判断,从而判断鉴定标的物的品质高低,这在中药鉴别实践中常用。为此,我们抽取了全部中药饮片样本,通过市医学会推荐了7名执业药师以上职称的专家对所有取样的药品性状用背靠背的方式逐一进行了评判。综合专家综合意见为:从中药饮片性状判断此批中药饮片品质与我市二级以上医院采购中药品质差距较大。同时我们还邀请了部分医疗机构老中医及中药房主任对取样药品进行了评判,二者结论得到了相互应证。

    四、从低确认其价格水平。

鉴于执业药师和中药材经营者综合评判,该批统装中药饮片品质较差,我们本着客观公正的原则按本市范围内低品质低价格进行测算,其主要理由:

(一)中草药(包括中药饮片)价格主要与中草药的品质及药效密切相关,而中草药的品质与中药材的生长环境(纬度位置、降水量、湿度、温度、光照、土壤及地理环境)密切相关,据《中国药典》及《中药大辞典》相关中药材均有产地与主产区的描述。经查阅《中国药典》与《中药大辞典》,由于涉案的相关中草药饮片品种均系当事人从辖区内县市收购,涉案的相关品种以辖区为主产地的品种极少,均为非主产地,因此,其品质与主产地品质差距明显,与此同时,多层次、多渠道、全方位搜集的辖区价格信息表明,辖区内经营者无论合法与否,其同类药材购销价格低于我国四大中药材批发市场价格。

(二)办案机关提供的相关资料表明,当事人从事中药材经营时间较短,没有相关专业资质和专业培训背景,同时也未聘用相关专业人员对药品品质进行鉴别,其收购药材性状均未分等系统装,品质较差,收购价格较低,经我市相关专业药材购销机构专业人员和医疗机构专业医师和药房工作人员予证实,其收购药材品质明显低于乡镇卫生院及以上医疗机构实际采购用药品质。

(三)我省现行医疗机构中药材采购的相关规定(统一招标采购)和中药材采购的实际情况表明,涉案当事人采购及制成的中药饮片,不能进入二级及以上医疗机构(乡镇卫生院)的采购范围,销售对象主要为村级卫生室及个体诊所和小药房,其销价水平较低,据此倒推当事人的中药材采购价格较低,此判断已与当事人、委托方沟通予证实采购价。

(四)办案机关提供的资料表明,相关当事人采购的中药材同品种实际采购价格加上运杂费和加工费用之后的综合价格既大幅度低于我市城区及县市区医疗机关实际采购价,也明显低于合法中药材购销企业产品购销价格。

根据以上思路和前期工作结合价格认定标的物的特点,认定中心选用了市场法和专家咨询法相结合的方法对标的物进行了价格认定。

选用市场法的主要做法:价格认定人员按法定程序到相关医院中药房等医疗机构查阅帐单、收集票据采集了与标的物品名相同的统装中药饮片采购价格;通过市县两级部分中药材公司、药品经营企业采集了统装中药饮片采购价格;通过中药天地网站对部分统装中药饮片的市场平均价格做了详细了解,调取了当事人提供的部分价格清单。为慎重起见价格认定人员还调取了中药饮片销售价格较低的乡镇卫生院销价凭证作了价格对应比对,在上述工作基础上综合市场调查结果,按照每个品种的市场最低价格进行测算取值。

选用专家咨询法的主要做法:聘请市属权威中医医疗机构内具有主管药师以上资质的7位中药专家,再次采取背靠背的方式,凭借专业知识对市场价格水平的真实性、合理性、科学性及拟认定价格给予了合理的评判。在此基础上认定中心出具了认定结论。

 

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